TEDAŞ boyut dışı personeline muştulu bilgelik

5348 basit Yasanın yürürlüğe girdiği 3.7.2005 tarihinden evvel TEDAŞ’a işçi olarak atanan ve sendikalı olmayan personelin, özelleştirme sırasında kuşkusuz atanacağı makro tıpkı sorundu. 2009 yılında, TEDAŞ’ın bu personeli kapsamdışı personel olarak statülendirip istihdam fazlası personel adına belirlemesinin hatalı olduğunu belirtmiştik. Konuya ilişik davalar açılmıştı. İdare mahkemesinde kazanılan davalar, Danıştay Beşinci Dairesinde bozulmuştu. İdare mahkemeleri kararlarında ısrar edince konu Danıştay İDDK’na geldi. Bu Kurul, 3.7.2005 tarihinden ilk TEDAŞ’a iştirakçi namına atanmış olup üstelik sendikal haklardan yararlanmayanların kapsamdışı personel olması gerektiğine ve İFP yerine naklinin yapılması gerektiğine karar verdi.

MEMURLAR.NET’İN NOTU: Aşağıdaki Danıştay İdari Sevgili Daireleri Müesses Kararı, 3.7.2005 tarihinden geçmiş TEDAŞ’a iştirakçi namına atanıp, sendikaya üye olamayan ve kanuncu tıpkısı sınırlama bulunmadığı halde dolgun hareket sözleşmesinin taraflarınca dolgun iş sözleşmesi dışında tutulan personele yöneliktir. 3.7.2005 tarihinden sonraları mevzuat değişikliği yürürlüğe girmiştir. 3.7.2005 tarihinden bilahare memur ve sözleşmeli personele katma yerine sadec “gelişim kanunlarına tabi adına görev yapmakla alay malay dolgun iş sözleşmesi hükümlerinden yararlanmayan umum müdür, genel müdür yardımcısı, denetim kurulu başkanı, asamble başkanı, ofis başkanı, gösteriş, bölge, fabrika, pres ve şube müdürü, müfettiş ve müfettiş yardımcısı, danışman ve başuzman”ların İFP olarak nakledilme hakkı bulunmaktadır.

T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ ÜLKÜ DAİRELERİ OTURMUŞ

Ana No : 2011/644

Değişmeyen No : 2011/675

Temyiz İsteminde Bulunan(Müddeialeyh) : Türkiye Zindelik Dağıtım A.Ş.Umumi Müdürlüğü

Bahçelievler / ANKARA

Vekili :

Karşı Yan (Davacı) :

İstemin Özeti : Trabzon İdare Mahkemesinin 21.2.2011 günlü, E:2010/1786, K:2011/168 çevrilmiş ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması, müddeialeyh dalavere yoluyla istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Trabzon İdare Mahkemesince sunulan ısrar kararının asıllar ve hukuka akla yatkın bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetebbu Hakimi … Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesinin ısrar kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı … Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sınırlanmış İdari Yargı Usulü Kanununun 49. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen nedenlere akla yatkın olup, İdare Mahkemesinin Danıştay Beşinci Dairesinin halel kararına uymayarak verdiği ısrar kararının dayandığı hukuki ve yasalı esbap karşısında mezkûr kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmüştür.

Açıklayan nedenlerle temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi ısrar kararının Danıştay Beşinci Dairesinin 22.9.2010 ahit ve E:2010/2076 K:2010/5416 sınırlanmış kararında kayran düz gerekçeler doğrultusunda bozulması gerekeceği düşünülmektedir.

KAPAT X

TÜRK MİLLETİ ADINA

Buyruk veren Danıştay İdari Sorun Daireleri Yerleşmişnca, dosyanın olgunlaşma ettiği anlaşıldığından davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi görüşülmeyerek dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Sav; Aras Faaliyet Dağıtım A.Ş. Bayburt İl Müdürlüğü’nde 4857 çevrilmiş İş Kanunu’na bağımlı statüde elektrik mühendisi adına fariza yapan davacının, boyut dışı personel sayılarak sair amme çekicilik ve kuruluşlarına nakil hakkı verilmesi isteğiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin Aras Neşelilik Tevzi A.Ş.’nin 6.3.2009 günlü, 790 dar yazısı ile bildirilen TEDAŞ Umumi Müdürlüğünün 19.2.2009 günlü, 1229-3922 basit işleminin iptali istemiyle açılmıştır.

Trabzon İdare Mahkemesinin 4.2.2010 günlü, E:2009/379, K:2010/113 çevrilmiş kararıyla; davacının, 4046 az Yasanın 22. maddesinde 5398 dar Kanun ile uymazlık yapılmadan ilk 21.12.2004 tarihinde cümbüş mühendisi unvanıyla daimi işçi yerine işe başladığı, İş Kanununa bağımlı görev yapmakla gelişigüzel 2821 dar Sendikalar Kanununun 21. maddesi layıkıyla sendikaya üye olamadığı ve yasal bire bir sınırlama bulunmadığı halde şişko hareket sözleşmesinin taraflarınca toplu hizmet akdi dışında tutulduğu için zorunlu adına şişko hizmet akdi hükümlerinden birlikte yararlanamadığı, bu nedenle “genişlik dışı personel” statüsünde bulunduğunun kabulü gerektiği, bu durumda, 5348 sınırlanmış Yasanın yürürlüğe girdiği 3.7.2005 tarihinden önceki özelleştirme programında bulunan davalı idarede kapsamdışı pozisyonda görev fail davacının nakil hakkı 4046 az Yasa’nın Arızi 21. maddesi layıkıyla gizli düçar bulunduğundan, aksi yönde kasılma edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle sorun konusu muamele tahrip edilmiştir.

Mezkûr karar, Danıştay Beşinci Dairesinin 22.9.2010 günlü, E:2010/2076, K:2010/5416 çevrilmiş kararıyla; Özelleştirme Efdal Müesses’nun 2.4.2004 günlü, 2004/22 çevrilmiş kararı ile TEDAŞ’ın özelleştirme nitelik ve programına alındığı, davacının 21.12.2004 tarihinde TEDAŞ Bayburt İl Müdürlüğü’nde İş Kanunu’na bağımlı cümbüş mühendisi adına çalışmaya başladığı, halen Aras Hareketlilik Tevzi A.Ş. Bayburt İl Müdürlüğü’nde TEDAŞ Umumi Müdürlüğü marifetiyle yürürlüğe konulan “Sendika Üyesi Sıfır Daimi ve Geçici İşçilerin Faaliyet Esasları”na güvenerek fariza yaptığı, davacının farklı kamu alım ve kuruluşlarına nakledilme isteğiyle yaptığı başvurusunun müddeialeyh idarece reddi üstüne bakılan davanın açıldığı; 4046 az Yasa’nın 22. maddesi layıkıyla, özelleştirilen kuruluşlarda fariza özne kamu personelinin kamu hukuku ile olan ilişkilerinin ve kamu görevlisi yahut kamu işçisi olan statülerinin özelleştirme işlemleri sonrasında da devamını uydurmak ve bu kişiler yönünden rastgele mağduriyetin oluşmaması için özelleştirme işlemlerinin tamamlanmasının peşi sıra bu kişilere ayrıksı kurumlara naklen atanma imkanı getirildiği, bu kapsamda, 5398 dar Kanun yürürlüğe girmeden önceki kuruluşların özelleştirilmesi, mir yahut devrinin gerçekleştirilerek amme payının %50’nin altına düşmesi halinde, ayrıksı kurumlara aktarım hakkı sadece bu kuruluşlarda müteharrik 657 dar Heybet Memurları Kanunu’na tâbi personel ile buut dışı personel karışma kontratlı personele şöhretli iken, 21.7.2005 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5398 az Yasa ile bu adalet yalnızca; bu kuruluşların özelleştirme programına alınma tarihi itibariyle 657 sayılı Çap Memurları Kanunu’na tabi kendisine veya sözleşmeli statüde çalışmakta olanlar ile gelişim kanunlarına bağımlı yerine fariza yapmakla birlikte toplu hizmet akdi hükümlerinden yararlanmayan genel müdür, genel müdür yardımcısı, teftiş heyeti başkanı, kurul başkanı, kat başkanı, azamet, kesim, fabrika, pres ve büro müdürü, müfettiş ve denetmen yardımcısı, müşavir ve başuzman unvanlı kadrolara atanmak kanalıyla görev yapan personele tanındığı, buna bakarak, 4046 çevrilmiş Kanun’nın 5398 az Yasa ile eklenen eğreti 21. maddesinde yer kayran; “Bu Kanunun 22. maddesinde yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce özelleştirme programında kâin kuruluşlarda nakil hakkı tanınmış, genişlik dışı grup ve pozisyonlarda fariza fail gelişim kanunlarına tabi personelin, bire bir ekip veya pozisyonlarda fariza yapmaya devam etmeleri halinde aktarım hakları saklıdır.” yolundaki hükmün de, özelleştirilen kuruluşun özelleştirme programına alındığı devir itibariyle kuruluşta hareket kanuna tâbi olarak aktarım hakkı tanınan benzeri görevde çalışmakta olanlar yönünden uygulanabileceği sonucuna varıldığı; bu durumda, TEDAŞ Umumi Müdürlüğü bünyesinde 4857 basit İş Kanunu’na tâbi kendisine görev fail ve sendika üyeliği bulunmayan müddei, mevcut mevzuat çerçevesinde TEDAŞ’ta kapsamdışı personel istihdamının olabilir bulunmaması karşısında nakle tâbi personel namına belirlenemeyeceğinden sav konusu işlemin iptali önünde verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki çıkacak görülmediği gerekçesiyle çözülüm ise birlikte, İdare Mahkemesi iptal kararına uymayarak sorun konusu işlemin iptali yolundaki önce kararında ısrar etmiştir.

Davalı yönetim, Trabzon İdare Mahkemesinin 21.2.2011 günlü, E:2010/1786, K.2011/168 mahdut ısrar kararının hukuka karşıt olduğunu ileri sürerek kararı temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedir.

Onuncu Ofis Başkanı .., Beşinci Kat Başkanı .., Beşinci Daire Üyeleri .., İkinci Daire Üyesi .., Onuncu Ofis Üyeleri .., .., .., .. ve .., Onbirinci Daire Üyesi .., Onikinci Kat Üyesi .., Onuncu Kat Üyesi .., Beşinci Ofis Üyesi .., Onbeşinci Ofis Üyesi .., Onikinci Ofis Üyesi .., Ondördüncü Kat Üyesi .. ve Onüçüncü Ofis Üyesi ..; bakılan davada rastgele hangi kadar 2577 sınırlanmış Yasa’un 33/1. maddesinde kamu görevlilerinin nasıp ve nakilleri ile ilgilendiren davalarda, ilgilinin işyar olduğu düzlük ilkesi anne alınarak izinli mahkeme muayyen ise dahi, davanın konusunu oluşturan, davacının 4046 az Kanun kapsamında nakil hakkı tanınan personel kendisine belirlenmesi isteminin reddi işleminin, tayin ve aktarım kapsamında bire bir muamele olmaması nedeniyle davanın 2577 mahdut Kanunun 33. maddesi kapsamında değerlendirilmesinin cins olmadığı, bu nedenle davanın görüm ve çözümünde 2577 az Kanunun umumi yetkiyi düzenleyen 32. maddesinin 1. fıkrası gereğince ülkü konusu işlemi kuran TEDAŞ Genel Müdürlüğü’nün bulunduğu kayran olan Ankara İdare Mahkemesinin yetkili bulunduğu yolundaki oylarına karşılık; aktarım işlemleri kavramının açık ve eksiksiz bire bir anlam olması ve bu kavramın naklen atama işlemlerinin yanısıra, naklen atanma istemlerinin reddi işlemlerini bile kapsaması dolayısıyla davacının 4046 çevrilmiş Kanun hükümleri gereğince aktarım hakkı tanınan personel kendisine belirlenmesi isteminin reddine ilişik sav konusu işlemin aktarım işlemleri kapsamında kalan işlemlerden olduğunun akseptans edilmesi gerektiği, bu itibarla, kamu görevlilerinin nakilleri ile ilgili davalar kapsamında olan sav konusu uyuşmazlığın 2577 çevrilmiş Yasa’nın 33. maddesinin 1. fıkrası mucibince davacının fariza yaptığı saha bakımından sınırlı olduğu Trabzon İdare Mahkemesince görülüp çözümlenmesinde asıllar hükümlerine uymazlık bulunmadığına oyçokluğu ile karar verilerek, uyuşmazlığın esasının incelenmesine geçildi.

4046 dar Özelleştirme Uygulamaları Için Kanun’un (3/7/2005 günlü, 5398 dar Yasayla değiştirilmeden esbak şekliyle) 22. maddesinin bir numara fıkrasında; “Kuruluşların, özelleştirilmeleri sonucu sermayelerindeki amme payının %50’nin altına düşmesi yahut bunların kasıntı, işletme ve işletme birimlerinin; satılması yahut devredilmesi halinde eş veya çevrim ait sözleşmenin imzalanmasından, bunların küçültülmesi, faaliyetlerinin durdurulması, kapatılması yahut tasfiye edilmesi sonucu istihdam yapısının değişmesi yahut kuruluşların gerekseme fazlası personel belirlemeleri halinde bunlarla ilgili işlemlerin sonuçlanmasından itibaren onbeş devir içerisinde, bu kuruluşlarda müteharrik 657 mahdut Ihtişam Memurları Kanunu’na tâbi personel ile sözleşmeli personel (kapsamdışı personel dahil) başka kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere İdare marifetiyle Cesamet Personel Başkanlığı’na bildirilir.” kuralı bulunmakta iken, mezkûr husus metni 5398 sınırlanmış Yasa ile değiştikten sonradan; “Özelleştirme programına alınan kuruluşlarda (iştirakler dünya) ilgili kuruluş veya hile marifetiyle istihdam ilavesi personel belirlenmesi ya da bu kuruluşların kısmen veya ağız ağıza satışı nedeniyle amme hukuksal kişiliğinin sona ermesi, devredilmesi, küçültülmesi, faaliyetlerinin durdurulması, kapatılması, arıtma edilmesi halinde; bu kuruluşlarda programa alınma tarihi itibariyla 657 dar Fehamet Memurları Kanununa tabi kendisine yahut kontratlı statüde çalışmakta olanlar ile gelişim kanunlarına tabi adına görev yapmakla alay malay şişman iş sözleşmesi hükümlerinden yararlanmayan genel müdür, genel müdür yardımcısı, denetim kurulu başkanı, kurul başkanı, ofis başkanı, müessese, toprak, üretimlik, pres ve büro müdürü, denetmen ve müfettiş yardımcısı, danışman ve başuzman unvanlı kadrolara atanmak aracılığıyla fariza eden personel, kamu çekicilik ve kuruluşlarına nakledilmek için yukarıda tamlanan işlemlerin tamamlanmasından itibaren on beş ahit içerisinde dalavere tarafından Fehamet Personel Başkanlığı’na bildirilir. Aktarım hakkı maruf tıpkısı kol veya pozisyonda görev yapmakta iken hile yoluyla kurma edilen ve hisse senedi kanunlarına tabi olan kadrolara atanmayı kabul edenler ile yapı özelleştirme programına alındıktan sonra kuruluşa naklen veya açıktan atananlar bu yön ile getirilen nakil hakkından yararlanamaz” kuralına yer verilmiştir.

5398 sınırlanmış Kanun ile 4046 dar Yasaya eklenen Geçici 21. konu ise, “Bu Kanunun 22 nci maddesinde yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği tarihten geçmiş özelleştirme programında mevcut kuruluşlarda aktarım hakkı şöhretli format dışı kol ve pozisyonlarda görev özne gelişim kanunlarına tabi personelin, bir grup ve pozisyonlarda görev yapmaya bitmeme etmeleri halinde aktarım hakları saklıdır.” hükmünü getirmiştir.

Özge taraftan, “24.11.1994 günlü, 4046 mahdut Yasa Çerçevesinde Nakledilecek Personel Karşı Beyanat”mağara “Tanımlar” antetli 4. maddesinin (f) bendinde; kapsamdışı personelin, 2821 mahdut Sendikalar Kanunun 21. maddesi göre sendikaya uzuv olamama cihetiyle mecburi kapsamdışı kalan personel ile, teşkilatlanma ve şişman hisse senedi sözleşmesinden yararlanma hakları yönünden seçkin kanuncu sınırlama yoksuz, sendika üyesi ihtimalî ancak, şişman aksiyon sözleşmesinin taraflarınca kapsamdışı tutulan personeli rapor ettiği belirtilmiştir.

3.7.2005 günlü, 5398 çevrilmiş Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra yukarıda anılan Beyanat’e 28.9.2005 tarihinde eklenen Eğreti 1. maddede; “4046 mahdut Kanunun 22 nci maddesinde 5398 çevrilmiş Kanun ile yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği tarihten önceki özelleştirme programında mevcut kuruluşlarda aktarım hakkı şöhretli kapsamdışı ekip ve pozisyonlarda görev fail gelişim kanunlarına tabi personelin tıpkısı grup veya pozisyonlarda fariza yapmaya bitmeme etmeleri halinde aktarım hakları saklıdır. Burada tamlanan kapsamdışı personel, 2821 sayılı Sendika Kanunu’nun 21. maddesi layıkıyla sendikaya örgen olamama sebebiyle zorunlu kapsamdışı küsurat personel ile, örgütlenme ve şişko iş sözleşmesinden yararlanma hakları yönünden değme kanuncu sınırlama sıfır, sendika üyesi olabilen, ancak şişko iş sözleşmesinin taraflarınca uzanım dışında tutulan personeli anlatım boy bos.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Ağız Tatsızlığı, 2.4.2004 tarihinde özelleştirme kapsamına alınan tıpkı kuruluşa 21.12.2004 tarihinde KPSS sonuçlarına bakarak merkezi komplo ile atanan ve 4857 dar İş Kanununa tabi mühendis kendisine görev fail, ancak dolgun hisse senedi sözleşmesinin taraflarınca şişko iş sözleşmesinin hükümlerinden yararlandırılmayan (kapsamdışı tutulan) davacının, 4046 az Kanun kapsamında diğer kurumlara naklinin gibi olup olmadığından kaynaklanmaktadır.

Bu nedenle, uyuşmazlığın çözümü üzere kapsamdışı personel kavramını hangi intikal geldiği, TEDAŞ Genel Müdürlüğünde kapsamdışı personel istihdamının kabil olup olmadığı ve bu çerçevede davacının kapsamdışı personel sayılıp sayılmayacağı hususlarının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Kapsamdışı personelin tanımına ilk defa, yukarıda açıklanan 24.11.1994 günlü ve 4046 az Yasa Çerçevesinde Nakledilecek Personel Karşı Tebliğin 4. maddesinin (f) bendinde vadi bırakılmış ve kapsamdışı personelin 2821 az Sendikalar Kanunu’nun 21. maddesi mucibince sendikaya uzuv olamama cihetiyle zorunlu kapsamdışı mütezayit personel ile teşkilatlanma ve toplu gelişim sözleşmesinden faydalanma hakları yönünden her yasal sınırlama bulunmayan, ancak şişko hisse senedi sözleşmesinin taraflarınca format dışında tutulan personeli rapor ettiği belirtilmiştir.

Yönetimle görevlileri arasındaki bir hareket ilişkisinde tarafların hukuki statülerinin belirsiz olması, başka tıpkı anlatım ile tarafların statüsüne dayalı düzgüsel tıpkı düzenlemenin bulunmaması durumunda ve yakınlar beyninde maraza doğması üstüne tarafların bu iş ilişkisindeki hukuki statülerinin, uyuşmazlığı çözmeye mezun ve memur etki yerlerince belirlenmesi gerektiği kuşkusuzdur.

Kapsamdışı personel ile ilişik olarak 4046 az Kanunun Aplikasyon Tebliğinin yukarıda açıklanan 4/f maddesinde düz verilen tanımın dışında özellikle kapsamdışı personelin statüsüne ilişkin bir düzenleme bulunmaması zımnında bu personelin statüsü egemenlik kararları ile belirlenmeye çalışılmıştır.

Maraza Mahkemesi Umumi Kurulunun 1.3.1996 tarihli Resmi Gazete’dahi yayımlanan 22.1.1996 günlü, E:1995/1, K:1996/1 sınırlanmış unsur kararında; Amme İktisadi Teşebbüslerinde ve bağlık ortaklıklarında kapsamdışı personel adı altında iş yasası çerçevesinde etkin tıpkısı kesim bulunduğuna va kapsamdışı personelin normatif dayanaktan mahrum olduğuna değinildikten sonradan, tamlanan personelin şişko hareket sözleşmesinin kapsamı dışında artan işçiler olduğu, kapsamdışı tanımına giren bu personelin mecbur bulundukları bünye ve ortaklıkların sermayelerindeki amme payı % 50’nin altına düşünceye büyüklüğünde, aldıkları kararların yönetsel nitelikte olduğu ve gördükleri hizmetin asli ve sonsuz bir kamu hizmeti vasfı taşıdığı, özelleştirme kapsamına alınan amme kuruluşlarında etkin personelin statülerinin 4046 çevrilmiş Yasayla belirginleştiği, sözü edilen Kanun’nın 1, 21, 22 ve arızi 9. maddelerinde düz alan hükümler karşısında bu kurumlarda sözleşmeli statüde bulunanlar ile ebat dışı personelin, kamu görevlisi adına akseptans edildiği, 4046 basit Yasa’da muazzez bu personelin İş Kanunu’na tabi olmasına karşın Yasa’bile işyar ve kontratlı personelle birlikte sayıldıkları, özelleştirme kapsamındaki amme soylu erki teşebbüsleri ve sınırlanmış ortaklıklarının özel hususiyet hukuksal kişiliğine intikal döneminde kamu kurumu olma vasıflarını ağız ağıza yitirmemiş oldukları, bu nedenle de 4046 sınırlanmış Yasa hükümlerinden, format dışı personelin da kamu personeli sayıldığı sonucuna ulaşıldığı görülmektedir.

Mavera yandan, Esas Mahkemesinin lazım 18.1.1988 tarihli, 308 sayılı Amme İktisadi Teşebbüsleri Hakkında 233 mahdut Yasa Mesabesinde Kararnamenin Gâh Maddelerinin Değiştirilmesi ve Bu Kanun Hükmünde Kararnameye Aynı Madde Eklenmesine Dayalı Kanun Mesabesinde Kararnamenin, gerekse 22.1.1990 tarihli, 399 basit Amme İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 çevrilmiş Kanun Mesabesinde Kararnamenin Gâh Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin iptali istemlerinin incelenmesi sonucu verdiği, 22.12.1988 tarihli, E:1988/5, K:1988/55 mahdut ve 4.4.1991 tarihli, E:1990/12, K:1991/7 mahdut kararlarında; KİT’lerde kamu hizmetlerinin yürütülmesiyle ait kararların yönetimsel ebat taşıdığı ve birincil ve sonsuz amme görevini adına getiren çalışanlar hakkındaki işlemlerin de aynı nitelikte olduğu, bu bağlamda yönetimle görevlileri arasındaki ilişkinin dalavere hukuku ilkelerine müstenit amme hukuku ilişkisi olduğu ve bunların yönetimle olan ilişkilerinden doğan uyuşmazlıkların amme hukukuna bakarak yönetimsel etki durumunda çözümlenmesi gerektiği görüşüne düz verilmiştir.

Danıştay İdari Sevgili Daireleri Müesses’nun 4.10.2007 tarihli, E:2006/1375, K:2007/1874 dar kararında; Kamu İktisadi Teşebbüsleri ve sadık ortaklıklarında buut dışı personel adı altında İş Yasası çerçevesinde çalıştırılan benzeri inikat bulunduğu, format dışı personelin pratikte Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde meydan almamakla gelişigüzel, sendikalarla işveren beyninde planlı dolgun hareket sözleşmelerinde bahis edildiği ve şişman aksiyon sözleşmesinden yararlananların “durum içi” diğerlerinin üstelik “ebat dışı” namına adlandırıldığı, genişlik dışı personel üzerine düzenlemeye 418 mahdut Yasa Hükmünde Kararnamede vadi bırakılmış ise de, bu Kanun Hükmünde Kararnamenin Anayasa Mahkemesince fek edildiği, daha bilahare bu personele 18.5.1994 tarihli, 527 dar Kanun Mesabesinde Kararnamede ve 24.11.1994 tarihli, 4046 basit Yasada yer verildiği ve İş Yasasına bağımlı olmasına rağmen kamu görevlisi sayılarak memur ve kontratlı personel yanında kayran aldığı, 399 az Kanun Mesabesinde Kararname’nin 3/a ve Eğreti 9. maddeleri ve geçerlilik içtihatları ile Amme İktisadi Teşebbüsleri ve tutkun ortaklıklarının dahi İş Kanunu çerçevesinde nitelik dışı personel adı altında personel çalıştırılmasının 399 sınırlanmış Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği 29.1.1990 tarihinden itibaren statü namına kabul edildiği ve bu statüye hukukilik kazandırılarak uygulamaların sürdürüldüğü, 399 dar Yasa Mesabesinde Kararnamenin Eğreti 9. maddesi mucibince buut dışı personelin nitelikleri, atanmaları, fariza ve yetkileri, aylıkları ve gayrı koca haklarının kanunla yapılması gerektiğinde tereddüt olmamakla alay malay, tıpkısı buyruk ile çıplak belirtilmese dahi “boyut dışı personel” statüsünün kabul edilmiş olduğu ve bu statüde istihdam edilen personelin istihdam edilmeye devam edilmesinin öngörüldüğü, bu personel karşı kullanılmamış benzeri düzenleme yapılıncaya büyüklüğünde statüsünün devamını gerçekleştirme üzere İş Kanunu hükümlerinin uygulanacağının belirtildiği, nasıp usulünün gösterildiği, yine 527 basit Yasa Mesabesinde Kararname ile de ücret tespitine yönelik düzenleme yapıldığı, teşebbüslerde da uygulamaların anılan hükümlere dair olarak anastatüler ve yönetmeliklerle devam ettirildiği, genişlik dışı personel statüsünün karar içtihatları ile üstelik kabul edildiği gözönünde bulundurulduğunda, bu konuda kanuncu düzenleme yapılıncaya büyüklüğünde bu statünün bulunan düzenlemeler doğrultusunda devam ettirilmesi gerektiği sonucuna varıldığı, bilakis aynı yorumun, yasal düzenleme yapılıncaya büyüklüğünde istihdam edilmekte olan ebat dışı personelin türel durumunun belirsizleşmesi veya ortadan kalkması sonucuna yol açacağı, 399 basit Yasa Hükmünde Kararnamenin Eğreti 9. maddesinde ise böyle bir durumun öngörülmediği açıklanmıştır.

Danıştay İdari Sevgili Daireleri Oturmuş’nun 28.5.2009 tarihli, YD. itiraz No:2009/406 sınırlanmış kararında birlikte kapsamdışı personelin kamu personeli olduğunun kabulü gerektiği belirtilmiştir.

Kapsamdışı personelin hukuksal durumu ile ilgilendiren yukarıda bahsedilen Esas Mahkemesi, Uyuşmazlık Mahkemesi ve Danıştay kararları ışığında konu değerlendirildiğinde, Kamu İktisadi Teşebbüsleri ve mecbur ortaklıklarında kapsamdışı statüde hareket yasası çerçevesinde etkin bire bir sözleşme bulunduğu, kapsamdışı personelin, toplu iş sözleşmesi kapsamında sıfır ve belgisiz devamlı bakım akti ile müteharrik personeli rapor ettiği ve kapsamdışı personelin kamu personeli olduğu sonucuna varılmaktadır.

Bu bağlamda; Aras Neşelilik Dağıtım A.Ş. bünyesinde işçi statüsünde mühendis yerine fariza eden ve sendika üyesi olmadığı kabil şişman hisse senedi sözleşmesinin taraflarınca dolgun iş sözleşmesi kapsamı dışında tutulan davacının yukarıda tamlanan türel uzanım karşısında kapsamdışı personel olduğunun kabulü gerekir.

Mahkemeli idare, davacının kapsamdışı personel olmadığını TEDAŞ Umumi Müdürlüğü ve kapalı Anonim Şirketleri ile bu şirketlere sadık müesseselerde kapsamdışı personel çalıştırılmadığını doğacak sürmekte ve buna temel taşı adına de davacının “Sendika Üyesi Sıfır Daimi ve Geçici İşçilerin Düzentileme Esasları”na bakarak çalıştığını, bu Esaslar’ın kapsamında belirsiz kesiksiz hizmet akdi ile çalıştırılan iştirakçi personelin yanısıra, makul süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçi personelin da bulunduğunu, anılan Esaslar’ın on paralık bir yerinde kapsamdışı personel deyiminin geçmediğini ati sürmekte ise dahi; bu durum, Aras Faaliyet Tevzi A.Ş.’de belgisiz devamlı iş sözleşmesi ile (daimi statüde) mühendis adına çalıştığı ve dolgun iş sözleşmesi kapsamı dışında tutulduğu tartışmasız olan davacının, hukuken kapsamdışı personel olarak nitelendirilmesine bariyer oluşturmamaktadır. Zira bire bir kişinin kapsamdışı personel olup olmadığı atama, aktarım, görevde yücelme, durum, düzentileme esasları, içtimai, idari, mali ve başka insan hakları ile disiplin yönünden bağımlı oldukları hükümlerin belirlenmesi üzere idarece yapılan düzenlemenin ismine göre belirlenmemekte, kapsamdışı personel, belirsiz mütemadi gelişim anlaşma ile etkin ve Sendikalar Kanununun kısıtlayıcı hükümleri uyarınca veya dolgun hareket sözleşmesinin taraflarınca şişman hizmet akdi hükümlerinden yararlandırılmayan benzeri kesimi tabir etmektedir. Kaldı kim, davacının bağımlı olduğu “Sendika Üyesi Sıfır Daimi ve Geçici İşçilerin Say Esaslar”ında; işe alınma, atanma, nasıp görevde itila, hâl, himmet esasları, sıkı hükümleri, finansal, yönetsel ve başka isim hakları ile ait düzenlemeler yönünden kapsamdışı personel kavramına meydan sunulan farklı Kamu İktisadi Teşebbüsleri’nin (BOTAŞ Umumi Müdürlüğü, TPAO gibi) personel yönetmeliklerinden mazruf yönünden ayrımsız farklılık bile bulunmamaktadır.

Antrparantez, 4046 sınırlanmış Kanun’nın 22. maddesinin 5398 çevrilmiş Yasa ile değişmeden eski şeklinde kapsamdışı personelin aktarım hakkına erbap olduğunun müstahkem olması, yasa koyucunun birlikte özelleştirilen kuruluşlarda kapsamdışı personel istihdam edildiğini kabul ettiğini göstermektedir.

Davacının 4046 basit Kanun’un 22. maddesi layıkıyla nakil hakkının bulunup bulunmadığı hususuna gelince;

Yukarıda açıklandığı amacıyla, 4046 sınırlanmış Kanun’de 5398 sayılı Yasa ile 2005 tarihinde işlenmiş olan değişiklikten önce özelleştirme kapsamına alınmış kuruluşlarda çalışan boyut dışı personelin tanımının (ünvan ayırımı yapılmaksızın) aktarım hakkından yararlanacağı düzenlenmiş iken, sözü edilen bu yasal değişiklikten sonraları bu türe kapsamdışı personel statüsünde çalışanlar açısından lokalize ve yalnızca umum müdür, umum müdür yardımcısı, denetim kurulu başkanı, …….. , danışman ve başuzman kadrolarında fariza yapanlara tanınmıştır.

Fakat, 4046 çevrilmiş Yasa’ya, 5398 az Yasa ile eklenen Eğreti 21. husus hükmü ile 3.7.2005 tarihli Yasa değişikliğinden önce özelleştirme kapsamına alınan kuruluşlarda durum dışı grup ve pozisyonlarda fariza fail personelin Yasa değişikliğinden etkilenmeyeceği, gayrı tıpkısı ifade ile 5398 sayılı Kanun’birlikte sayılan kadrolarda çalışmayan kapsamdışı personelin nakil haklarının saklı tutulacağı düzenlenmiştir.

Sözkonusu Arızi 21. maddede kapsamdışı personelin nakil haklarının gizli tutulması için iki şart öngörülmüştür. Bunlardan ilki, kapsamdışı personelin görev yaptığı kuruluşun 4046 sayılı Yasa’nın 22. maddesinde 5398 az Kanun ile yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği tarihten ilk özelleştirme kapsamına münfail olması, başkası ise kapsamdışı takım ve pozisyonlarda fariza eden hisse senedi yasalarına bağımlı personelin aynı takım ve pozisyonlarda görev yapmaya bitmeme etmeleridir.

İncelenen olayda; TEDAŞ, zımnında davacının görev yaptığı Aras Faaliyet Tevzi A.Ş., 4046 basit Kanun’da yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği 21.7.2005 tarihinden önce özelleştirme kapsamına alınmış ve müddei tıpkı kadroda ve pozisyonda yani değişiklikten ilk aktarım hakkı ünlü kapsamdışı kadro ve pozisyonda görev yapmaya değişiklikten bilahare de devam etmiştir.

Mavera yandan, davacının TEDAŞ’ın özelleştirme format ve programına alındığı tarihten sonraları işe başlamış olmasından periferi Geçici 21. bap hükmünden yararlandırılmaması birlikte hukuken kabil değildir. Zira, ne 4046 sınırlanmış Yasa’nın 22. maddesinde yapılan değişiklikten önceki hangi birlikte bu değişiklikten sonra çalışmaya tevessül tarihi ile ilişik hakeza bir şart öngörülmüş değildir. Aksine Eğreti 21. konu ile kapsamdışı personelin aktarım haklarının hafi tutulması için Kuruluşun Yasa değişikliğinden ilk özelleştirme programına alınması tam görülmüştür.

Bu itibarla, 3.7.2005 tarihli, 5398 sınırlanmış Yasanın getirdiği değişiklikten evvel 2.4.2004 tarihinde özelleştirme programına alınan ayrımsız kuruluşta İş Yasası’na tabi durum dışı personel adına 21.12.2004 tarihinden itibaren belgisiz süreli iş sözleşmesi ile mühendis yerine müteharrik ve yasa değişikliğinden bilahare benzeri kadro ve pozisyonda fariza yapmaya devam fail davacının 4046 basit Yasaya 5398 sınırlanmış Yasa ile eklenen Eğreti 21. madde uyarınca aktarım hakkı korunan personel olması nedeniyle, boyut dışı personel sayılarak diğer amme çekicilik ve kuruluşlarına aktarım hakkı verilmesi gerekirken bu yöndeki başvurusunun reddine ilgilendiren sorun konusu işlemde hukuka uygunluk görülmediğinden, sorun konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesinin ısrar kararında hukuka mugayeret bulunmamaktadır.

Açıklayan nedenlerle, müddeialeyh idarenin temyiz isteminin reddine, Trabzon İdare Mahkemesince verilen 21.2.2011 tarihli, E:2010/1786, K:2011/168 basit ısrar kararının tamlanan gerekçeyle ONANMASINA, metruk 30,30.-TL yürütmenin durdurulması harcının istemi halinde mahkemeli idareye iadesine, 16.6.2011 gününde oyçokluğu ile değişmeyen verildi.

Danıştay İdari Sevgili Daireleri Oturmuş

K A R Ş I O Y

X- Trabzon İdare Mahkemesinin temyize konu ısrar kararının Danıştay Beşinci Dairesinin 22.9.2010 günlü, E:2010/2076, K:2010/5416 sayılı kararı doğrultusunda bozulması gerektiği oyuyla, karara karşıyız.

Share: